09. August 2023

Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Konzern

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Ausdehnung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots auf Konzerngesellschaften gewinnt für globale Unternehmen zunehmend an Bedeutung. Dieser Beitrag erläutert die Voraussetzungen der Gültigkeit.

  • Michèle Stutz

    Legal Partner

Aufgrund der Verflechtungen von arbeitsrechtlichen Verhältnissen in Konzernen erhalten Arbeitnehmende zunehmend nicht nur Einblicke in den Geschäftsbereich ihres Arbeitgeberunternehmens, sondern auch in denjenigen anderer Unternehmen innerhalb des Konzerns. Aus diesem Grund besteht in der Praxis oftmals das Bedürfnis, das nachvertragliche Konkurrenzverbot auch auf Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaft(en) auszuweiten. Es fragt sich, wieweit eine solche Ausweitung zulässig und durchsetzbar ist.

Was sind nachvertragliche Konkurrenzverbote im Allgemeinen? Unter welchen Voraussetzungen können diese gültig vereinbart werden?

Arbeitsvertragliche Konkurrenzverbote sind in der Schweiz ein sehr häufiger Streitpunkt im Rahmen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Der Arbeitgeber bezweckt damit primär den Schutz vor konkurrenzierenden Tätigkeiten von Arbeitnehmenden nach deren Austritt. Im schlimmsten Fall sieht sich der Arbeitgeber nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit der Situation konfrontiert, dass ein ehemaliger Arbeitnehmender einen Teil des Kundenstamms zu einem neuen Arbeitgeber mitnimmt oder im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit abwirbt. Zur Verhinderung dieser Situation wird dem Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit nach dem Ende seiner Anstellung verboten, eine konkurrenzierende Tätigkeit aufzunehmen. Diese nachvertraglichen Konkurrenzverbote stehen in einem Zielkonflikt zur freien wirtschaftlichen Entfaltung des Arbeitnehmenden.[1]

Das Konkurrenzverbot ist gesetzlich in Art. 340 bis 340c OR normiert. Demnach kann sich der Arbeitnehmer schriftlich verpflichten, sich nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten. Voraussetzungen für die Gültigkeit eines solchen Konkurrenzverbotes sind die folgenden:

  1. Der Arbeitnehmende muss handlungsfähig sein.
  2. Die Vereinbarung des Konkurrenzverbots muss schriftlich erfolgen, wobei ein Verweis auf ein nicht unterzeichnetes Reglement nicht ausreicht.
  3. Der Arbeitnehmende hat während dem Arbeitsverhältnis Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse erhalten.
  4. Die Verwendung dieser Kenntnisse kann auf Seiten des Arbeitgebers zu einer erheblichen Schädigung führen.
  5. Das Konkurrenzverbot ist in örtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht begrenzt auszugestalten, was ein übermässiges Erschweren des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers verhindern sollte.[2]

Zur Durchsetzung dieser Konkurrenzverbote empfiehlt sich die Vereinbarung einer Konventionalstrafe sowie die Vereinbarung der Möglichkeit der Realexekution zu (vgl. zur Formulierung von nachvertraglichen Konkurrenzverboten unseren Magazinbeitrag: Wie formuliere ich ein (nacharbeitsvertragliches) Konkurrenzverbot? Zusätzlich kann Ersatz des weiteren Schadens verlangt werden.

Weshalb besteht ein Interesse an der Ausweitung des gesetzlich normierten Verbots?

Das Gesetz sieht in Art. 340 OR nur die Möglichkeit vor, die Konkurrenzierung der Arbeitgeberin zu verbieten. Bei Konzernstrukturen stellt sich häufig die Frage der Ausweitung des Konkurrenzverbots auf Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaft(en), obwohl diese nicht als Arbeitgeber im Sinne von Art. 340 OR zu betrachten sind. Das Interesse an einer Ausweitung ergibt sich aufgrund der wirtschaftlichen Verbundenheit im Konzern. Durch den gegenseitigen Austausch von Geschäftsgeheimnissen müssen die verbundenen Unternehmen sicherstellen können, dass der Arbeitnehmer nach Verlassen des Unternehmens seine im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erworbenen Kenntnisse nicht dazu benutzt, um dem Konzern Schaden zuzufügen. Dies gilt umso mehr bei leitenden Angestellten, welche häufig Einblicke in Geschäftsgeheimnisse verschiedener Konzernunternehmen erhalten.[3]

Ist eine vertragliche Ausweitung zulässig?

Die Lehre spricht sich klar für eine Erweiterung des Wortlauts («Arbeitgeber») in Art. 340 OR aus.[4] Demgemäss ist davon auszugehen, dass in der vertraglichen Konkurrenzklausel auch andere verbundene Gesellschaften miteinbezogen werden können und so das Verbot auf diese ausgeweitet werden kann. Eine pauschale Ausweitung des Konkurrenzverbots auf den gesamten Konzern wird dagegen von der Lehre als unzulässig erachtet. Es soll sich nur auf diejenigen Gesellschaften beziehen, mit denen der Arbeitnehmer zusammengearbeitet und dadurch auch Einblick in den Kundenkreis oder Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der entsprechenden Konzerngesellschaft erhalten hat.[5] Eine weitere Voraussetzung ist, dass dadurch tatsächlich berechtigte Interessen der Arbeitgeberin erheblich beeinträchtigt werden können – auch wenn dies indirekt über die Konzernverbundenheit erfolgt.[6]

Kann auch eine Ausweitung ohne vertragliche Grundlage geschehen?

Die Lehre geht grundsätzlich vom Erfordernis der Schriftlichkeit aus.[7] Das Arbeitsgericht Zürich hat in einem Entscheid [8] allerdings festgehalten, dass sich das Konkurrenzverbot in Ausnahmefällen auch ohne Vertragsgrundlage auf die Konzernstruktur ausweiten kann. Dies soll der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nach einer rechtlichen Ausgliederung auf eine Tochtergesellschaft behält, wenn das Arbeitsverhältnis im Konzern gemäss Vereinbarung "konzernoffen" praktiziert wird, wenn der Vertrag mit der Konzernobergesellschaft den Einsatz des Arbeitnehmers auch in anderen Konzerngesellschaften vorsieht und das auch praktiziert wird sowie wenn das Konkurrenzverbot mit einer Holdinggesellschaft geschlossen worden ist. [9] Voraussetzung ist auch hier immer, dass die Konkurrenzabrede den genannten gesetzlichen Erfordernissen genügt und die sachliche Begrenzung vorgenommen wird. Über denjenigen Bereich hinaus, in den der Arbeitnehmer Einblick erhielt, kann das Konkurrenzverbot nicht erweitert werden.[10]

Wem steht die Legitimation zur Durchsetzung des Konkurrenzverbots zu?

Grundsätzlich soll die Geltendmachung der Einhaltung des Konkurrenzverbot einzig durch die Arbeitgeber-Gesellschaft im Sinne von Art. 340 OR erfolgen, auch wenn eine andere Konzerngesellschaft betroffen ist. Eine Delegation des Anspruchs ist allerdings möglich, sofern dies im Arbeitsvertrag ausdrücklich so vorgesehen ist.[11]

Was bedeutet der Wegfall des Interesses nach Art. 340c OR für das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Konzern?

Gemäss Art. 340c Abs. 1 OR fällt das Konkurrenzverbot im Allgemeinen dahin, wenn der Arbeitgeber nachweislich kein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung mehr hat. Ferner fällt es nach Abs. 2 derselben Bestimmung dahin bei einer Arbeitgeberkündigung, zu der der Arbeitnehmer keinen begründeten Anlass gegeben hat oder bei einer Arbeitnehmerkündigung, die erfolgte, nachdem der Arbeitgeber einen begründeten Anlass gesetzt hatte.

Bei konzernübergreifenden Strukturen fällt demnach das Konkurrenzverbot wohl auch dahin, wenn die betroffene konkurrenzierte Konzerngesellschaft kein Interesse mehr am Verbot hat oder dem Arbeitnehmenden einen begründeten, von ihr zu verantwortenden Anlass gesetzt hat, um das Arbeitsverhältnis zu beenden.

Unsere Empfehlungen

Wir empfehlen bei Vorliegen eines Interesses an der Regelung solcher unternehmensübergreifenden Konkurrenzverbote die konzernweite Verflechtung im Vertrag offenzulegen und die Gegenstände des Konkurrenzverbotes zu konkretisieren,[12] da ein Konkurrenzverbot im Allgemeinen eng und im Zweifel gegen den Arbeitgeber ausgelegt wird.[13] Zusätzlich sind bei der arbeitsvertraglichen Redaktion die allgemeinen vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zu berücksichtigen, welche das Verbot weiter begrenzen.

Gerne unterstützen Sie unsere Arbeitsrechtsexperten bei Fragen zum nachvertraglichen Konkurrenzverbot innerhalb von Konzernstrukturen sowie bei Fragen zu weiteren arbeitsrechtlichen Themen.

Dieser Beitrag entstand unter Mitarbeit unserer Kurzpraktikantin, Frau Margaret Klimenko. Herzlichen Dank!

[1] Rudolph Roger, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, TREX 2010 S. 88 ff., 88.
[2] Rudolph Roger, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, TREX 2010 S. 88 ff., 88.
[3] Heiz Roman, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Zürich - Basel - Genf 2004, S. 103 f.
[4] Streiff Ullin/von Kaenel Adrian/Rudolph Roger, in: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2012, Art. 340; Geiser Thomas, Arbeitsrecht im Konzern, AJP 2020 S. 1512 ff., 1522.
[5] Geiser Thomas, Arbeitsrecht im Konzern, AJP 2020 S. 1512 ff., 1522.
[6] Heiz Roman, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Zürich - Basel - Genf 2004, S. 229; Streiff Ullin/von Kaenel Adrian/Rudolph Roger, in: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2012, Art. 340;
[7] Rudolph Roger, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, TREX 2010 S. 88 ff., 91.
[8] Arbeitsgericht Zürich, Urteil vom 31. August 2016, Nr. 19.
[9] Neeracher Christoph, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Bern 2001 (= SSA 49), S. 54 f.), auch zitiert in Arbeitsgericht ZH, Entscheide 2016 Nr. 19 = JAR 2017 S. 601: Streiff Ullin/von Kaenel Adrian/Rudolph Roger, in: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2012, Art. 340; Heiz Roman, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Zürich - Basel - Genf 2004, S. 107.
[10] Geiser Thomas, Arbeitsrecht im Konzern, AJP 2020 S. 1512 ff., 1522.
[11] BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 340 N 8.
[12] Heiz Roman, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Zürich - Basel - Genf 2004, S. 104.
[13] Heiz Roman, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Zürich - Basel - Genf 2004, S. 106.
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