The extension of the scope of application of AMLA to advisors

Das schweizerische Geldwäschereidispositiv unterwirft Finanzintermediäre wie Banken oder Vermögensverwalter aber auch Händler dem Geldwäschereiregime. Diese sind verpflichtet, die im GwG festgelegten Pflichten zur Verhinderung von Geldwäscherei einzuhalten und im Falle eines Verdachtes auf Geldwäscherei Meldung an die Meldestelle für Geldwäscherei MROS zu erstatten. Nicht-finanzintermediäre Tätigkeiten, welche von Anwälten oder Notaren erbracht werden, wie beispielsweise die Beratung oder Durchführung von Gründungen von Gesellschaften, unterstehen de lega lata nicht dem GwG. Dies wird sich voraussichtlich per Anfang 2021 ändern.

1. Hintergrund

Die Schweiz ist seit 1990 Mitglied der Financial Action Task Force («FATF») und wirkt seit diesem Zeitpunkt aktiv mit. Die FATF-Empfehlungen wurden vom UN-Sicherheitsrat gar als weltweit geltender Standard zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung anerkannt. Die Einhaltung der FATF-Empfehlungen in den einzelnen Mitgliedstaaten wird regelmässig überprüft und anschliessend ein Bericht erstellt.

Die Schweiz wurde im Jahr 2016 zum 4. Mal überprüft. Grundsätzlich wurde festgestellt, dass die Schweiz über ein wirksames Geldwäschereidispositiv verfügt. Jedoch wurde insbesondere in Bezug auf nicht-finanzintermediäre Tätigkeiten, welche von Anwälten oder Notaren erbracht werden, ein angebliches Defizit festgestellt. Am 28. Juni 2017 publizierte der Bundesrat die Ergebnisse der 4. Länderprüfung und machte bekannt, dass das Eidgenössische Finanzdepartement eine Vernehmlassungsvorlage ausarbeiten werde, um die Unterstellung des Anwaltes oder Notares für nicht-finanzintermediäre Tätigkeiten unter das GwG zu regeln. Die Vernehmlassung wurde am 1. Juni 2018 eröffnet. Die Botschaft wurde am 26. Juni 2019 verabschiedet. Das Parlament wird sich voraussichtlich im zweiten Halbjahr 2019 mit den geplanten Massnahmen befassen.

2. Ergebnis des GAFI-Länderexamen

Im Rahmen der 4. Länderprüfung wurde bemängelt, dass gewisse nicht-finanzintermediäre Tätigkeiten, welche von bestimmten Berufsgruppen ausgeführt werden, nicht vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes erfasst seien. Insbesondere geht es dabei um Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Gründung, der Betreibung oder dem Management von Gesellschaften, welche von Anwälten oder Notaren erbracht werden. Ein von der Koordinationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung («KGGT») erstellter Bericht kommt zudem zum Schluss, dass bei Anwälten und Notaren grundsätzlich ein erhöhtes Risiko für Geldwäscherei besteht. Dies wird damit begründet, dass Anwälte und Notare über geringere Ressourcen als beispielsweise Banken verfügen, um Geschäftsbeziehungen eingehend zu untersuchen.

3. Vorgeschlagene Massnahmen des eidgenössischen Finanzdepartement

In der Vernehmlassungsvorlage wurde vorgesehen, eine neue Kategorie von «Beraterinnen und Berater» zu schaffen und diese analog den Händlerbestimmungen dem GwG zu unterstellen. Die Tätigkeiten, welche dem GwG unterstellt werden sollten, umfassten Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Gründung, Führung oder Verwaltung von ausländischen Gesellschaften, Sitzgesellschaften mit Sitz in der Schweiz oder Trusts. Eine Meldepflicht war nicht vorgesehen.

4. Kritik der Vernehmlassungsteilnehmer

Gemäss Ergebnisbericht des Bundesrates wurde das Vorhaben, Berater dem GwG zu unterstellen, von den betroffenen Akteuren, insbesondere von Anwälten und Notaren, mehrheitlich abgelehnt, da dadurch das Berufsgeheimnis in Bedrängnis gebracht würde. Insbesondere wurde abgelehnt, dass auch Dienstleistungen, welche für operativ tätige Gesellschaften erbracht werden würden, vom Geltungsbereich erfasst wären.

5. Umsetzung des Bundesrates / Geltungsbereich

Aufgrund der Vernehmlassungsergebnissen hat der Bundesrat entschieden, die vom eidgenössischen Finanzdepartement vorgeschlagene Umsetzung etwas abzuschwächen und den Anwendungsbereich auf Tätigkeiten in Zusammenhang mit Sitzgesellschaften mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland sowie bei Tätigkeiten in Zusammenhang mit Trusts zu beschränken. Im Gegenzug dazu wurde jedoch eine Meldepflicht eingeführt.

Im Unterschied zu den übrigen Finanzintermediären, welche bereits vom Geltungsbereich des GwG erfasst sind, soll jedoch ein sogenanntes «erleichtertes Regime» zur Anwendung kommen, da nur eine Prüf- und Meldepflicht besteht, nicht aber eine Beaufsichtigung.

Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. c E-GwG werden neu Tätigkeiten von «Beraterinnen und Beratern» dem GwG unterstellt, welche bei der Vorbereitung oder Ausführung von Gründungen, Führung oder Verwaltung von Sitzgesellschaften mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland oder von Trusts mitwirken.

Der Geltungsbereich umfasst das Vorbereiten oder Ausführen der Geschäfte in Zusammenhang mit Gründungen, der Führung oder Verwaltung von Sitzgesellschaften oder Trusts sowie die Organisation der Mittelbeschaffung in diesem Zusammenhang. Nicht vom Begriff des Vorbereitens erfasst werden Tätigkeiten, wo ein erster Austausch mit den Kunden stattfindet, wo Fragen zu den möglichen Leistungen oder den Kostenfolgen geklärt werden sollen. Zudem sollen sämtliche unentgeltliche Leistungen im Vorbereitungsstadium ebenfalls nicht vom Geltungsbereich erfasst sein.

Unter Gründung sind sämtliche Handlungen zu subsumieren, die in der rechtlichen Entstehung einer Sitzgesellschaft oder eines Trusts münden. Unter Führung sind grundsätzlich sämtliche Geschäftsleitungshandlungen zu verstehen, während unter dem Begriff Verwaltung die Aufgaben des Verwaltungsrates zu verstehen sind. In dieser Hinsicht ist festzuhalten, dass Berater, welche eine Organstellung bei einer Sitzgesellschaft innehaben, bereits unter das GwG fallen und als Finanzintermediäre zu qualifizieren sind.

Bereits das Erstellen oder die Ausarbeitung eines Konzeptes fällt neu in den Geltungsbereich des GwG. Gemäss Bundesrat sei ein solches Vorgehen sinnvoll, da das Erstellen oder die Ausarbeitung eines Konzeptes das Kernstück einer Beratung in Bezug auf Gründungen darstelle.

Der Bundesrat ist dem risikobasierten Ansatz gefolgt und hat sich - in Abweichung zur infragestehenden FATF-Empfehlung - dafür entschieden, den Geltungsbereich einzuschränken und Tätigkeiten in Zusammenhang mit operativ tätigen Gesellschaften nicht dem GwG zu unterstellen, da von diesen ein eher geringes Geldwäschereirisiko ausgeht als von Sitzgesellschaften.

In dieser Hinsicht wird in Bezug auf die Gründung und die damit in Zusammenhang stehende notarielle Tätigkeit sich aber die Frage stellen, wie eine operativ tätige Gesellschaft von einer Sitzgesellschaft im Gründungsstadium abzugrenzen sein wird. Schliesslich wird gemäss Botschaft weiterhin auf die Definition der FINMA abgestellt. Gemäss FINMA liegt eine Sitzgesellschaft dann vor, wenn die Gesellschaft dafür verwendet wird, um Vermögens- oder Sachwerte zu halten oder zu verwalten. Des Weiteren liegen weitere Indizien für eine Sitzgesellschaft vor, wenn keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten bestehen oder kein Personal beschäftigt wird.

Bei Gründungen von Gesellschaften liegt es jedoch in der Natur der Sache das gegebenenfalls noch keine Geschäftsräumlichkeiten bestehen oder noch kein Personal eingestellt worden ist. Zudem besteht auch noch kein Geschäftsabschluss, um beurteilen zu können, ob die Gesellschaft primär Vermögens- oder Sachwerte hält und die Erträge folglich hauptsächlich aus Beteiligungserträgen stammt.

Insofern dürfte ein Notar oder Anwalt eher auf den beabsichtigten Gesellschaftszweck abstellen, um zu beurteilen, ob eine Sitzgesellschaft oder eine operativ tätige Gesellschaft gegründet wird, da die übrigen Kriterien im Gründungsstadium als wenig praktikabel erscheinen.

6. Pflichten Beraterinnen und Berater

a) Sorgfaltspflichten

Der Entwurf des GwG sieht vor, dass Beraterinnen und Berater die Sorgfaltspflichten analog der Bestimmungen für die Händler erfüllen müssen.

Grundsätzlich werden die Berater die Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei einhalten müssen und zu diesem Zwecke auch eine Kopie des Passes anfertigen (Art. 3 in Verbindung mit Art. 8b Abs. 1 lit. a E-GwG). Darüber hinaus wird die wirtschaftliche Berechtigung überprüft werden müssen. Im Rahmen von Gründungen von Gesellschaften wird dabei festzustellen sein, wer an der Gesellschaft wirtschaftlich berechtigt sein wird. Aufgrund der Tatsache, dass die GwG-Revision aber auch die Verifizierung der wirtschaftlichen Berechtigung einführen wird, wird dies eine weitere Hürde mit sich bringen, da Art. 8b Abs.1 lit. b E-GwG eindeutig auf Art. 4 Abs. 1 GwG verweist. Gemäss Botschaft ist mittels einer nach den Umständen gebotenen Sorgfalt im Sinne eines risikobasierten Ansatzes die Identität der wirtschaftlich berechtigten Person zu überprüfen. Es genügt dabei nicht, lediglich eine Ausweiskopie der wirtschaftlich berechtigten Person zu den Akten zu nehmen. Vielmehr wird erwartet, dass die Identität der wirtschaftlich berechtigen Person kritisch überprüft wird. Abgestellt werden soll demnach auf die eigenen Kenntnisse bezüglich des Kundenprofils, öffentliche Informationen sowie nötigenfalls und wo möglich auf Informationen einer externen Quelle. Des Weiteren müssen auch die Hintergründe sowie Art und Zweck der Geschäftsbeziehung abgeklärt und dokumentiert werden (Art. 6 Abs. 1 GwG in Verbindung mit Art. 8b Abs. 2 E-GwG). Dazu werden die Berater auch die Unterlagen regelmässig auf Aktualität hin überprüfen müssen (Art. 7 E-GwG). In Abweichung zu den Händlerbestimmungen muss die Pflicht zur Abklärung der Hintergründe von den Beratern ausnahmslos eingehalten werden, und nicht nur dann, wenn ein Geschäft ungewöhnlich erscheint.

Konkret wird das bedeuten, dass jeweils ein GwG-Dossier bei der Gründung oder bei der Beratung zur Aufsetzung einer Gesellschaft erstellt werden muss. Darin wird die Identifizierung sowie die Feststellung und Verifizierung der wirtschaftlichen Berechtigung dokumentiert werden und festgehalten werden, was der Hintergrund der Geschäftsbeziehung ist. Zudem wird der jeweilige Notar oder Anwalt eine Dossierliste führen müssen und auch sicherstellen, dass die Kundennamen mindestens jährlich mit den Sanktionslisten des SECO abgeglichen werden müssen und dieser Abgleich auch dokumentiert wird.

b) Organisatorische Massnahmen

Berater werden wie die übrigen Finanzintermediäre organisatorische Massnahmen ergreifen müssen. Dies umfasst einerseits die Ausbildungspflicht der betrauten Person sowie die Implementierung von internen Kontrollen. Im Rahmen dieser Kontrollen werden auch Stichproben durchgeführt werden müssen.

c) Meldepflicht

Des Weiteren wird den Beratern künftig auch eine Meldepflicht auferlegt werden. Diese verpflichtet die Berater dann zur Meldung, wenn der Verdacht besteht, dass ein von ihm vorbereitetes oder ausgeführtes Geschäft in Zusammenhang mit Vermögenswerten steht, die in Zusammenhang mit Geldwäscherei stehen könnten. Es müssen dem Geschäft allerdings nicht zwingend Vermögenswerte zugrunde liegen.

Gemäss neu ergänztem Art. 9 Abs. 2 E-GwG sind Anwälte sowie Notare von der Meldepflicht ausgenommen, wenn sie im Rahmen ihrer Tätigkeit keine Finanztransaktion im Namen oder auf Rechnung einer Kundin ausführen und die Tätigkeit vom Berufsgeheimnis geschützt ist. Für diese besteht die Meldepflicht somit nur dann, wenn sie im Rahmen ihrer Tätigkeit eine Finanztransaktion ausführen und die zu meldenden Daten nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen. Gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung zählt auch die Beratung in Bezug auf die Errichtung einer Gesellschaft als eine Tätigkeit, welche vom Berufsgeheimnis geschützt wird.

Durch diese vorgesehene Ausnahme konnte zwar die Problematik einer Verletzung des Berufsgeheimnisses, welche von den Vernehmlassungsteilnehmern befürchtet worden ist, ein wenig abgeschwächt werden. Die Abgrenzungsschwierigkeiten, wann eine Tätigkeit nun vom Berufsgeheimnis erfasst ist oder eben nicht, werden aber wohl bestehen bleiben.

d) Prüfpflicht

Berater werden analog den Händlerbestimmungen auch einer Prüfpflicht durch ein Revisionsunternehmen unterstellt werden. Von einer Unterstellung unter eine Selbstregulierungsorganisation hat der Bundesrat abgesehen, da dies eine zu umfassende Einschränkung bedeuten würde. Um das Berufsgeheimnis zu wahren, kann die Prüfung auch durch einen Prüfer durchgeführt werden, welcher selber dem Berufsgeheimnis untersteht. Das Revisionsunternehmen wird zudem eine Meldepflicht an MROS haben, sollte sie den Verdacht haben, dass der Berater seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Auch dadurch wird das Berufsgeheimnis weiter in Bedrängnis gebracht werden. Jedoch hat das Revisionsunternehmen keine Meldung zu erstatten, wenn die infragestehende Tätigkeit vom Berufsgeheimnis des Beraters geschützt wird.

Wird die Prüfpflicht vorsätzlich verletzt, kann eine Busse bis zu CHF 100'000 ausgesprochen werden. Wer diese Busse aussprechen darf, wird in der Botschaft nicht erläutert.

7. Internationaler Kontext

Gemäss der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung werden Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Gründung, Führung oder Verwaltung von Gesellschaften ebenfalls den Sorgfaltspflichten unterstellt. Die Mitgliedstaaten sowie Mitglieder des EWR haben diese Bestimmung ins nationale Recht überführt. So hat auch Liechtenstein den Geltungsbereich des Sorgfaltspflichtgesetz («SPG») ausgeweitet. So unterstehen beispielsweise Steuerberatungstätigkeiten sowie Gesellschaftsgründungen dem SPG. Im Unterschied zur Schweizer Umsetzung wird die Aufsicht und die Kontrolltätigkeit von der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer ausgeübt. Dadurch kann das Berufsgeheimnis weitgehend gewahrt werden, obwohl es in erster Linie zu einer Einschränkung kommt.

8. Fazit

Im Vergleich zum Vorentwurf zeigt sich der Vorschlag des Bundesrates nun doch in einer abgeschwächten Form. Dennoch wird es in der konkreten Umsetzung der neuen Pflichten bestimmt einige Unklarheiten geben. Nicht zuletzt in Bezug auf das Kriterium der Sitzgesellschaft. Zudem wird auch noch zu klären sein, wie die wirtschaftliche Berechtigung verifiziert werden muss und wo die Grenze bezüglich Ausnahme von der Meldepflicht aufgrund des Berufsgeheimnisses gezogen werden muss. Des Weiteren scheint auch unklar zu sein, wie die Zuständigkeit geregelt sein wird, da weder die FINMA noch eine Selbstregulierungsorganisation zuständig sein wird. Es wird sich also auch die Frage stellen, an wen man sich bei Rückfragen zur Umsetzung der neuen Pflichten wenden kann. Mit Blick auf die Umsetzung im Fürstentum Liechtenstein kann man sich zudem Fragen, ob eine ähnliche Umsetzung in Bezug auf die Aufsicht und Kontrolltätigkeit, nicht die vorteilhaftere Lösung gewesen wäre, da sich dadurch auf die Frage der Zuständigkeit klären würde und zudem das Berufsgeheimnis weitgehender gewahrt bliebe.