19. Januar 2022

Homeoffice während der Pandemie: Empfehlung oder Pflicht? Herausforderungen?

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Nachdem die Homeoffice-Pflicht zwischenzeitlich aufgehoben war, hat der Bundesrat sich angesichts der Verschlimmerung der epidemiologischen Lage im November und Dezember 2021 wiederum für eine Homeoffice-Pflicht entschieden. Die Homeoffice-Pflicht könnte aber voraussichtlich bereits ab 3. Februar 2022 wieder aufgehoben werden.

  • Martina Aepli

    Legal Partner

  • Michèle Stutz

    Legal Partner

Beitrag zufolge Aufhebung der COVID-Massnahmen nicht mehr aktuell, jedoch für auf die Vergangenheit bezogene Fragen noch von Relevanz.

Fragen und Antworten zum Wort der Stunde im Arbeitsleben

Nachdem die Homeoffice-Pflicht zwischenzeitlich aufgehoben war, hat der Bundesrat sich angesichts der Verschlimmerung der epidemiologischen Lage im November und Dezember 2021 wiederum für eine Home-Office-Pflicht entschieden.In vielen Branchen war Homeoffice vor dem Ausbruch von COVID wenig verbreitet, in anderen ist es aus praktischen Gründen nicht möglich. Für fast alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer stellen sich einige Fragen. Die wichtigsten versuchen wir in diesem Magazinbeitrag zu beantworten.

Q: Muss ein Arbeitgeber allen Arbeitnehmern Homeoffice ermöglichen?

A: Seit dem 20. Dezember 2021 gibt es wiederum eine allgemeine Pflicht, Arbeitnehmern das Homeoffice zu ermöglichen. Dies gilt, soweit es auf Grund der Art der Aktivität möglich und mit verhältnismässigem Aufwand durchführbar ist. Zu diesem Zweck haben die Arbeitgeber die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen zu ergreifen.

Q: Kann ein Arbeitgeber die Arbeitnehmer verpflichten, im Homeoffice zu arbeiten?

A: Häufig sieht der Arbeitsvertrag einen Arbeitsort vor. Diesen kann der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres einseitig ändern und damit an sich auch nicht einseitig Homeoffice anordnen. Während des Andauerns der besonderen Lage sind Arbeitnehmern aber aufgrund der erneut angepassten Verordnung des Bundesrates verpflichtet, der Anweisung zur Arbeit im Homeoffice nachzukommen, wenn keine besonderen Umstände dagegensprechen.

Q: Welche Ausstattung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für das Homeoffice zur Verfügung stellen?

A: Es gilt folgende allgemeine Regelung: Den Arbeitgeber trifft die Obliegenheit, dem Arbeitnehmer die zur Arbeit im angeordneten (nicht aber im freiwilligen) Homeoffice notwendigen Geräte und Materialien zur Verfügung zu stellen, es sei denn, es wäre etwas anderes vereinbart oder üblich. Stellen im Einverständnis mit dem Arbeitgeber die Arbeitnehmenden im angeordneten Homeoffice selbst Geräte oder Material für die Ausführung der Arbeit zur Verfügung, so sind sie durch den Arbeitgeber dafür angemessen zu entschädigen. Dabei kann jedoch auch vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer diese Kosten selbst trägt.

Q: Muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Kosten ersetzen, die im Zusammenhang mit dem Homeoffice entstehen?

A: Bezüglich der Kostentragung ist zwischen Arbeitsgeräten und Material einerseits sowie Auslagen anderseits zu differenzieren. Arbeitsgeräte werden in der Regel durch ihren sachgemässen Gebrauch nicht wesentlich verändert (im Homeoffice sind das z.B. Smartphone, Bildschirm, Computer, Büromobiliar etc.).

Ihre Beschaffung stellt in der Regel einen einmaligen finanziellen Auf-wand dar. Demgegenüber gilt als Material der vom Arbeitnehmer zu be- oder verarbeitende Stoff, der in regelmässigen Abständen zu ersetzen ist (im Homeoffice z.B. Druckerpatronen, Papier). Es ist möglich, dass die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer Arbeitsgeräte und Material zur Verfügung stellen muss und auch für die entsprechende Kosten aufkommen muss (Art. 327 OR).

Auslagen sind schliesslich Kosten, die der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers tätigt. Sie stehen in einem direkten, unmittelbaren Zusammenhang mit der Arbeitsverrichtung. Diese Aufwendungen müssen gemacht werden, damit die Arbeit ausgeführt werden kann. Dazu gehören etwa Kosten für Telefonie, Lizenzkosten für Software und Mietkosten.
Im Gegensatz zu Arbeitsgeräten und Material sind die notwendigen Auslagen für die Ausführung der Arbeit normalerweise stets vom Arbeitgeber zu tragen. Der Arbeitgeber kann die Auslagen somit weder ganz noch teilweise auf den Arbeitnehmer überwälzen. Diese Auslagen müssen vom Arbeitgeber aber dann nicht übernommen werden, wenn sie durch freiwilliges Homeoffice entstehen.

Entscheidend ist dabei die Frage, ob der Arbeitgeber in seinen Geschäftsräumlichkeiten dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. Ist dies der Fall, möchte der Arbeitnehmer jedoch (zu einem Teil) im Homeoffice arbeiten, werden die dadurch entstehenden Auslagen als nicht notwendig erachtet und damit auch nicht ersetzt. Stellt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hingegen keinen geeigneten Arbeitsplatz in seinen Geschäftsräumlichkeiten zur Verfügung und verrichtet der Arbeitnehmer deshalb seine Arbeit im Homeoffice, ist dieses im Interesse des Arbeitgebers. Folglich sind sämtliche dadurch entstehenden Auslagen notwendig und vom Arbeitgeber zu ersetzen. Gerichtlich nicht geklärt ist, ob Homeoffice während der Pandemie als notwendig oder freiwillig gilt.

Der Bundesrat hat dazu allerdings mit Wirkung ab 18. Januar 2021 eine Ausnahme angeordnet: Gemäss Ansicht des Bundesrats (wiedergegeben in Art. 10 Abs. 3 Covid-19-Verordnung) muss während der Dauer der allgemeinen Homeoffice-Pflicht keine Auslagenentschädigungen (etwa für Strom- oder Mietkosten) bezahlt werden. Begründet wird diese Regelung damit, dass es sich nur um eine vorübergehende Anordnung handelt. Diese Regelung ist in der neusten Version der Verordnung nicht mehr enthalten. Es ist zur Zeit unklar, ob dies Absicht ist und für eine Kostenübernahmepflicht spricht oder ob ein Versehen vorliegt.

Q: Wie steht es um haftungsrechtliche Aspekte während der Dauer des Homeoffice, insb. im Zusammenhang mit dem Einsatz (persönlicher) elektronischer Hilfsmittel (IT-Sicherheit)?

A: Sämtliche üblichen rechtlichen Bedingungen zur Haftung sowie insbesondere auch zu Geheimhaltungspflichten und Datenschutz gelten auch im Homeoffice. Arbeitnehmer sind verpflichtet, sich an die entsprechenden Weisungen des Arbeitgebers zu halten. Arbeitgeber wiederum müssen sicherstellen, dass die Einhaltung dieser gesetzlichen Rahmenbedingungen und Grundsätze auch im Homeoffice möglich ist. Dies kann z.B. im IT Bereich mit Bereitstellung genügend geschützter Geräte und/oder der Übernahme der Kosten für besondere Programme auf privaten Geräten geschehen. In Bezug auf Datenschutz und Geheimhaltungspflichten können Weisungen erlassen werden.

Q: Gelten die Vorschriften des Arbeitsgesetzes (Ruhezeiten, Verbot von Nacht- und Sonntagsarbeit) auch im Homeoffice?

A: Ja, diese Vorschriften gelten grundsätzlich uneingeschränkt auch im Homeoffice.

Q: Welche Pflichten treffen den Arbeitgeber bezüglich des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmenden im Homeoffice?

A: Grundsätzlich hat der Arbeitgeber die notwendigen und zumutbaren Präventionsmassnahmen zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz zu treffen. Diese Pflicht (ein-schliesslich der Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften gemäss ArG) gilt auch im Homeoffice. Der Arbeitgeber hat dabei die Empfehlungen des BAG betreffend die Erfüllung der Arbeitsverpflichtungen von zu Hause zu beachten, die in einem Merkblatt auf der Website des SECO zusammengefasst wurden.

Q: Besteht während des Homeoffice eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung? Wenn ja, wie ist diese umzusetzen?

A: Ja, die Pflicht des Arbeitgebers zur Arbeitszeiterfassung besteht auch während der Dauer des Homeoffice, sofern keine explizite Ausnahme hierzu (bspw. Verzicht auf Arbeitszeiterfassung gemäss ArGV1) vorliegt. Die Arbeitszeiterfassung gibt Aufschluss über die Arbeits- und Ruhezeitgestaltung der Arbeitnehmenden. Sie dient einerseits dem Schutz derselben und ermöglicht dem Arbeitgeber gleichzeitig die Kontrolle, ob die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit erfüllt wird. Die Arbeitszeiterfassung ist vor diesem Hintergrund auch im Homeoffice korrekt vorzunehmen. Nicht zulässig sind auch im Homeoffice standardisierte Erfassungen, die nicht den Tatsachen entsprechen.

Q: Wie kann ich als Arbeitgeber die Einhaltung der Arbeitszeit im Homeoffice kontrollieren?

A: Die Arbeitszeiterfassung kann mittels elektronischer Zeiterfassungssysteme erfolgen, beispielsweise in Form eines elektronischen Arbeitstagebuchs, die dem Arbeitgeber ermöglichen, die erbrachten Leistungen nachzuvollziehen. Möglich sind natürlich auch physische Erfassungen (z.B. auf dafür vorgesehenen Formularen). Die regelmässige Übermittlung an den Arbeitgeber kann dann z.B. per E-Mail erfolgen. Falls über die Arbeitszeiterfassung hinausgehende Kontrollen gewünscht sind, ist z.B. die Festsetzung bestimmter Regeln in Bezug auf Reaktionszeiten denkbar, die eine gewisse Kontrolle darüber ermöglichen, ob der Arbeitnehmer im Homeoffice tatsächlich arbeitet. Bei der Kontrolle der Arbeitszeit ist die Privat- und Geheimsphäre des Arbeitnehmers zu wahren.

Q: Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Homeoffice überwachen / kontrollieren?

A: Generell gilt, dass Unternehmen ihre Mitarbeitenden nicht einfach überwachen dürfen. Verboten ist die personenbezogene und dauernde Überwachung des Verhaltens der Angestellten mit Überwachungs- und Kontrollsystemen, durch die einzelne oder mehrere Tätigkeiten oder Verhaltens-weisen erfasst werden können. Die Einrichtung eines Überwachungs- und Kontrollsystems ist nur dann zulässig, wenn ein solches aus anderen Gründen als der Verhaltensüberwachung notwendig ist, etwa zur Sicherheits- oder Leistungsüberwachung. Erst wenn die anonyme Überwachung in einer ersten Phase einen bestimmten Verdacht ergibt, darf eine personenbezogene Kontrolle des betreffenden Arbeitnehmers erfolgen. Die Systeme müssen schliesslich so ausgestaltet sein, dass die Gesundheit und Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt werden. Zudem hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer mindestens in allgemeiner Form vorgängig über den Einsatz von Überwachungssystemen zu informieren.

Weitere Fragen rund um die arbeitsrechtlichen Besonderheiten in Zeiten von Covid-19 sind im Magazinbeitrag «Coronavirus – Woran ist aus arbeitsrechtlicher Sicht zu denken?» beantwortet.

Unser Arbeitsrecht-Expertenteam berät Sie gerne zu sämtlichen Fragen zum Thema Homeoffice – sei es im Zusammenhang mit COVID-19 oder unabhängig davon. Wir freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme.
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